He tenido la dicha de litigar en varias áreas del derecho, como la laboral, administrativa, electoral, civil y de familia. Sin embargo, desde hace varios años, mi enfoque personal se centra en el litigio penal. Aunque la firma que dirijo es full services, los casos penales los llevo y dirijo con mayor intromisión que el resto de áreas, las cuales cuentan con sus respectivos directores.
Ahora bien, debo manifestar que es en el ámbito penal donde los abogados defensores enfrentan los mayores desequilibrios. La tendencia del derecho penal acusatorio en Colombia sacrificó elementos fundamentales de la adversarialidad para entronizar de manera desproporcionada la protección de las presuntas víctimas y de bienes jurídicos tutelados de carácter general, como la seguridad pública.
Lo anterior demuestra que el defensor se enfrenta a un cúmulo de sujetos procesales que, por lo general, actúan en contra de los intereses legítimos de los defendidos. Por un lado, tenemos a la Fiscalía, cuya función constitucional es perseguir penalmente a nuestros clientes, acusarlos y procurar su condena. Por otro lado, los representantes de víctimas, en su mayoría, insisten en que sobre el procesado recaiga el mayor peso punitivo del Estado, sin importar si realmente se trata de un probable responsable del delito. Esto, lejos de contribuir a la justicia, la afecta gravemente, pues impide su satisfacción de forma sustancial.
Asimismo, está la Procuraduría, que, cuando asiste a las audiencias, más que aportar, parece entorpecer el proceso, limitándose al papel acrítico de respaldar la postura de la Fiscalía. Finalmente, tenemos a los jueces, el pináculo de la pirámide, quienes, debo reconocer, suelen ser la tabla de salvación que impide arbitrariedades por parte de los sujetos mencionados. No obstante, últimamente se observa, de manera tácita y disimulada, una especie de connivencia entre jueces y fiscales, casi como si se pusieran de acuerdo en actos procesales, por ejemplo, al aplazar diligencias para unificar criterios frente a solicitudes de la defensa o al negar peticiones debidamente sustentadas, o al aplazarlas para que la fiscalía tenga tiempo de recaudar elementos con los que se pueda oponer al defensor.
A esto hay que agregar la excesiva carga probatoria que se impone a los defensores, ya sea en una solicitud de sustitución de medida de aseguramiento o en la defensa de la inocencia. Y digo excesiva porque se conocen casos en los que, aun cuando la defensa ha recabado información sumamente detallada, llegando casi hasta el código genético de Adán y Eva para probar la inexistencia de familiares que puedan hacerse cargo de menores desamparados, algunos jueces se esfuerzan junto con la Fiscalía en encontrar el más nimio detalle que les sirva de punto arquimédico para justificar decisiones adversas a los procesados.
También resulta preocupante que, pese a la existencia de calificaciones jurídicas absurdas y violatorias de derechos fundamentales, incluso los magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema encuentran argumentos para extender la punibilidad de una conducta y convertirla en un delito más grave de lo que realmente es. Si no, obsérvese el caso de Epa Colombia. Todo esto se traduce en una tendencia restrictiva en la aplicación de garantías sustanciales y procesales para los sujetos que el proceso penal debe proteger, es decir, a los indiciados, imputados o acusados, y no a las presuntas víctimas.
Sin embargo, estas restricciones en favor de los procesados no suelen aplicarse con la misma rigurosidad cuando se trata de la Fiscalía, especialmente en el recaudo probatorio. Con frecuencia, se le permite pasar por alto elementos clave, como la cadena de custodia, y cuando la defensa señala estas omisiones, la judicatura tiende a encubrirlas con un lavado de cara en favor de los fiscales, el favoritismo es escandaloso. Se puede entender que por directrices de la FGN las posturas de los fiscales delegados tiendan a ser como decimos en el medio “carceleras” pero ¿quien o quienes les dan las directrices a los jueces penales de la república? ¿Instituciones del Estado o grupos de presión non santos?
En últimas, son incontables las desventajas que enfrentan los abogados defensores en Colombia, y esto aplica tanto para aquellos con recursos limitados como para los de renombre y con mayores medios. Día a día, nos enfrentamos a condiciones adversas en el ejercicio penal, por lo que se hace imperiosa la unidad gremial y la suma de esfuerzos para alcanzar una verdadera igualdad de armas dentro del sistema.
Como nota adicional; no he dado mi opinión oficial sobre el caso de Epa Colombia, pero solo basta con leer la sentencia y el salvamento de voto, para darse cuenta que tal condena es una violación al principio de estricta tipicidad, y representa un precedente peligroso y una arbitrariedad judicial que nos devuelve a la práctica jurídica habitual en la Alemania anterior a la república de Weimar, esto es, donde el sesgo político o de clase era la principal motivación de los togados a la hora de crear o suprimir delitos, por esa condiciones fácticas fue que un civilista llamado Ernst Von Beling inició la modelación conceptual de la garantía de la tipicidad, imponiéndose la máxima de que nadie puede ser juzgado y condenado por un delito que no existe o que no se encuentra encuadrado de forma perfecta en las conductas objeto de reproche.
