Para quienes nos gusta estudiar la historia es casi inevitable no relacionar los hechos políticos actuales con los del pasado. La comparación podría ser la ventura del pensamiento histórico, afirmó el filósofo alemán Oswald Spengler en su obra “La Decadencia de Occidente” al relacionar a Napoleón con Carlomagdno, a Cartago con Inglaterra, a los jacobinos con los romanos, a la Florencia del renacimiento con la Atenas antigua, a Cristo con Buda o al socialismo moderno con el cristianismo primitivo, advirtiendo que las edades, épocas, situaciones y personas se repiten.
Por eso, al leer la reciente noticia de la decisión de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, en el caso del intento de Donald Trump para anular los resultados de las elecciones de 2020, en la que el tribunal constitucional decidió que “hay inmunidad absoluta contra el procesamiento penal por aquellas acciones de carácter oficial que llevó a cabo durante su mandato” mi mente viajó a la Francia del siglo XVII cuando el Monarca Luis XIV ante el Parlement de París manifestó “El Estado soy yo” para recordar la primacía de la autoridad real.
Dicha decisión es cuestionable por donde se mire, porque como expuso la Jueza Suprema Sonia Sotomayor al salvar su voto, el presidente podría mandar asesinar, organizar un golpe de Estado para mantenerse en el poder o aceptar sobornos a cambio de indultos, siempre que lo haga en ejercicio de sus funciones. En el fondo significa que el presidente estaría por encima de la constitución, esa misma que los padres fundadores de la patria encargaron a la Suprema Corte salvaguardar.
Con este funesto precedente de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, se abre el debate sobre la constitución poder judicial y la necesidad de establecerle controles para evitar que sean tomados por grupos con intereses políticos y económicos y por otra parte para que no abusen de su poder e invadan las competencias de los otros poderes a quienes controlan.
En aplicación de las ideas del jurista francés Montesquieu expuestas en su obra “El Espíritu de las Leyes” los padres fundadores de Estados Unidos dispusieron en la Constitución de 1787 la división de los poderes en legislativo, ejecutivo y judicial. Sin embargo, Alexander Hamilton señaló que una rama debe tener el poder de asegurar que las otras ramas actúan dentro de los límites fijados por la Constitución, si no, ésta no tendría mucho efecto.
Por ello, propuso que el poder judicial y la Corte Suprema en particular deberían tener la última palabra ya que los jueces no tienen ni la bolsa ni la espada, por lo que la Justicia era la Rama que menos se podría permear de intereses particulares. Posición con la que estuvo de acuerdo la mayoría de los padres fundadores y que se estableció vía jurisprudencia en la famosa sentencia de 1803, del caso Marbury vs. Madison, en el que la Corte anuló una determinación del legislativo por considerarla contraria a la Constitución.
Por esta idea de Hamilton, que los jueces no tienen ni la bolsa ni la espada, no se diseñaron mecanismos para controlar a magistrados de la Suprema Corte de Justicia por cuanto ellos controlan a las otras ramas del poder y tienen la ultima palabra. Sin la bolsa, sin alforja y sin espada, le dijo Jesús a sus discípulos cuando los envió por primera vez a predicar y a sanar a los enfermos, refiriéndose que no tenían que tomar ninguna precaución para su subsistencia. Por ello los padres fundadores consideraron que estos jueces no serian permeados por la política y el alto Tribunal estaría alejado de los grupos de interés.
Sin embargo, como la misma anécdota Bíblica enseña los tiempos cambiaron, y Jesús antes de su crucifixión, les comunica a sus discípulos que tenía delante los sufrimientos y la muerte, y no iba a ocuparse de ellos de la misma manera por lo que necesitaran la bolsa, la alforja, y espada para su subsistencia.
Ahora, los tiempos políticos cambiaron y ante la polarización y radicalización actuales, los jueces de los tribunales constitucionales están con bolsa y con espada, alineados a intereses políticos y empresariales y han establecido un “gobierno de los jueces” como lo llamó el Edouard Lambert en su libro de 1921 al contar la historia de la III República francesa, donde sus ciudadanos se oponen a un tribunal constitucional, afirmando que no se habían alzado contra el monarca para luego tener que aceptar las limitaciones que les impusieran los tribunales.
La idea central del gobierno de los jueces es que hay una usurpación de la competencia del legislador por un cuerpo (Corte) en el que el poder no habría sido previsto. Aquí pisamos una delgada línea. Como lo planteó el jurista austriaco Hans Kelsen en su libro “Teoría Pura del Derecho” la existencia de los tribunales constitucionales en necesaria para asegurar la supremacía de la Constitución ya que ésta sin garantía de anulación de los actos inconstitucionales, no es una Carta completamente obligatoria.
Sin embargo, ese poder de anulación entra en cuestionamiento cuando las Cortes Constitucionales lo ejercen como legislador por medio de las sentencias manipulativas, en las que el alto tribunal cambia el sentido de la ley, le agrega contenidos no previstos ni aprobados por el legislador y, cuando le ordena al Congreso que legisle de determinada manera.
Teniendo el poder de anular (legislador negativo) y de ordenar como debe ser la ley (legislador positivo) los tribunales constitucionales se han visto metidos en el debate político con bolsa y con espada como diría Hamilton, defendiendo todo tipo de intereses particulares como si de un cuerpo de congresistas elegidos popularmente se tratara.
Ante la crisis económica generada por la gran depresión de 1929, el presidente Franklin Roosevelt lanzó el llamado New Deal con una política intervencionista con nuevas leyes de protección sindical, Seguridad Social, y programas de ayuda para agricultores y trabajadores. Sin embargo, la Suprema Corte de Justica, anuló gran parte del programa lo que llevó al mandatario norteamericano a criticar la aplicación del denominado “darwinismo jurídico” y condenó toda intervención legislativa de los jueces en la vida económica, afirmando que hay un nuevo rol de legislador irresponsable que los mismos jueces americanos se habían atribuido unilateralmente.
Una Corte marcadamente conservadora que se opuso a la política de redistribución de riqueza, invadiendo las competencias del ejecutivo quien constitucionalmente tiene la dirección de la política económica y el legislativo que la convierte en leyes. Y como se dijo al principio, las edades, épocas, situaciones y personas se repiten, en Colombia hoy tenemos una Corte Constitucional que ha invadido la esfera no solo de otros poderes, sino de los otros altos tribunales de cierre dentro del poder judicial.
Ejemplo del ello es el caso de traslados de Regímenes Pensionales, en el que la Corte Suprema de Justicia de Colombia, como máximo tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria dentro de la que se encuentra la especialidad laboral, había decidido que cuando un trabajador pidiera el cambio de régimen de pensión por falta de información, se usaba la figura de la carga dinámica de la prueba y se le trasladaba al Fondo de Pensiones la carga de demostrar que si le dio la información completa, atendiendo a la relación desigual y la posición dominante de la entidad financiera frente al trabajador.
Sin embargo, la Corte Constitucional se le atravesó a la Suprema de Justicia y determinó que era el trabajador quien debía probar la falta de información. Salió en defensa de los fondos de pensiones invadiendo la esfera de otro alto tribunal. Por fortuna con la nueva reforma pensional se acabó la competencia entre regímenes, y se terminará el martirio de los traslados. No obstante, dicha ley podría ser revisada por estos jueces constitucionales con bolsas y espadas y anularla, así como hicieron con la última reforma tributaria que la han venido tumbando a pedazos.
Al igual que con el New Deal del presidente Roosevelt, con el programa económico del presidente Gustavo Petro la Corte Constitucional de Colombia se ha atravesado anulando cualquier disposición progresista y en su lugar legislado sin control alguno. Retomo las palabras de Francisco Bernate, presidente del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia en Congreso de Derecho Procesal llevado a cabo en Santa Marta, quien afirmó que todos defienden la autonomía judicial de los jueces, pero cuando es la Corte la que invade las competencias de otras ramas, no hay cuestionamiento alguno ni mecanismo para controlarlo.
Se necesita una reforma a la justicia que afiance el sistema de pesos y contrapesos en el que, así como se controla a la rama legislativa y ejecutiva, también pueda haber algún tipo de control a la Judicial particularmente del alto tribunal constitucional. En la actualidad ya no aplica la idea romántica de Hamilton, que los jueces no tienen ni la bolsa ni la espada, pueden tener la última palabra y no necesitan controles. La política a nivel mundial se esta radicalizando y se necesitan Cortes despolitizadas, para evitar el surgimiento de nuevos Luis XIV que asuman que son la encarnación del Estado, y para su propósito consiguen jueces con bolsas y con espadas que le respalden como la actual Suprema Corte de Estados Unidos con el declarado culpable candidato presidencial Donald Trump.
