Hans Christian Rangel

Abogado, Trubitarista

Descentralización inconclusa

justificar el centralismo por los excesos en lo que caen algunas administraciones locales es desconocer la raíz del problema. Ante ausencia de la presión ciudadana y disminución de electores en los procesos de electorales debido a la poca o nula participación en las decisiones de su localidad, las administraciones públicas son entregadas a clientelas políticas.

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Deducción de regalías en el impuesto de renta, el debate no termina.

La Corte Constitucional, en reciente decisión (C-489/23) declaró inexequible el parágrafo 1 del artículo 19 de la ley 2277 de 2022 (Reforma tributaria de Petro) que prohibía que las empresas mineras y petroleras dedujeran el pago por regalías en su declaración del impuesto de renta, por lo tanto, éstas empresas podrán seguir tomando dicho pago como una expensa necesaria, deducible en los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario Nacional (En adelante ET). Una decisión con grandes consecuencias, desde el punto de vista de las finanzas públicas del Estado, dado que le quitó al presupuesto nacional cerca de 3 billones de pesos anuales, lo que abre la discusión si sería viable promover un incidente de impacto fiscal para modular los efectos del fallo, teniendo en cuenta el principio constitucional de responsabilidad fiscal en las decisiones de las Altas Cortes. Sin embargo, más allá de las razones fiscales, me propongo en el presente artículo echar un vistazo al problema constitucional que se debate y que lejos de haber quedado zanjado con el mencionado pronunciamiento del máximo tribunal constitucional sigue abierta la discusión. ¿Qué son las regalías? Los recursos naturales no renovables (En adelante RNNR) son aquellos elementos de la naturaleza susceptibles de ser explotados económicamente para usarlos en la producción y que por su naturaleza se agotan. En Colombia estos recursos son propiedad de la Nación, de conformidad con el artículo 332 de la Constitución Nacional (en adelante CN), que establece que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. Habiendo asignado propietario, la misma CN dispuso que la explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. (Art. 360 CN). Así las cosas, la definición de regalía viene por vía de la propia Constitución, como una contraprestación económica a favor del Estado, por la explotación de un recurso que es suyo y que se agota. En principio dicha definición no representó mayo problema y la Corte en Sentencia C-221 de 1997 así lo dejó establecido al manifestar: “las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los RNNR de los cuales es titular, debido a que estos recursos existen en cantidad limitada”. Y así se mantuvo hasta el 2003. No es la propiedad sino la explotación La definición extraída directamente del artículo 360 de la CN, que pone énfasis en que la contraprestación se genera por la propiedad del RNNR, fue sustituida por la Corte en sentencia C-1071 de 2003, al considerar que “lo que genera la regalía es la explotación misma del recurso y no la propiedad sobre el mismo”. Y la explotación se entendió como una fase más del ciclo minero, por lo que se dejó abierta la interpretación para ser considerada un costo más en los que incurren dichas empresas. Una vez hubo este viraje constitucional, la Asociación Colombiana de Mineros solcito a la DIAN autorizar la deducción de las regalías en el impuesto de renta, bajo el entendido que son un costo para las empresas privadas, con una relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad. Ante lo que la Autoridad Tributaria colombiana, en concepto 15766 del 17 de marzo de 2005, acogió los argumentos presentados por el gremio minero y se apoyó en una sentencia de la Corte Constitucional (C1071 de 2003), según la cual las regalías no se causan en virtud de la titularidad que tiene el Estado sobre los RNNR, sino al permitir su explotación por parte de terceros, considerando lo siguiente: “Dado que el artículo 360 Constitucional le da el carácter de una contraprestación económica, es decir, de lo que se recibe por una prestación que se otorga o da a quien la paga, se tiene entonces que la regalía es un porcentaje del valor de la producción del mineral en boca o borde de mina o pozo que cobra la entidad estatal concedente del derecho a explotar, que se paga en dinero o en especie por el concesionario de tal derecho o por quien lo adquirió en virtud de licencia, permiso, contrato de explotación o de cualquier otro título emanado del Estado. Entonces, se presenta la relación de causalidad existente entre el pago de las regalías y la obtención de la renta por parte de los contribuyentes que realizan la explotación de los recursos naturales no renovables. Esta erogación es necesaria e indispensable, debido a que su cumplimiento es ineludible. El requisito de proporcionalidad también se cumple, porque la medida exacta de la erogación se encuentra fijada en la ley.” Con base en el mencionado concepto, las empresas mineras y de hidrocarburos, deducen de su impuesto de renta los todos los años, el pago realizado a título de regalía, lo que le ha representado dejar de recibir billones de pesos de recaudo tributario a la nación. El Consejo de Estado Interviene Lo establecido por la Dirección de Impuestos, en el mencionado concepto 15766 de 2005, fue reproducido en su doctrina a través de los conceptos 023640 de 2009 y 020874 de 2016. Estos pronunciamientos fueron demandados ante el máximo Tribunal de los Contencioso Administrativo, el cual tomó partido en la discusión, atreves de la Sección Cuarta, encarga de asuntos tributarios. Mediante sentencia del 26 de febrero del 2020, expediente 23382, Consejero Ponente JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. En dicha providencia judicial, en sus consideraciones, la Sección Cuarta manifiesta: En un principio la Corte acogió la concepción de la “regalía-precio”, pues la definió como una contraprestación que se causa por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación, y la diferenció de los impuestos que son consecuencia del poder de imperio del Estado…Sin embargo, según la jurisprudencia vigente, la Corte concluyó, que lo que genera el deber constitucional de pagar regalías es el hecho mismo de la explotación de los recursos naturales no renovables…Entonces, se presenta la relación de causalidad existente entre el pago de las

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Convicción Y Responsabilidad

Por estos días de gran agitación política y social, es necesario dar una pausa a los acontecimientos del día a día y regresar a los textos clásicos en busca de respuestas, que permitan dar luces sobre el acontecer político actual. Como le dijo alguna vez quien fue primer ministro británico, Winston Churchill a un estudiante estadounidense: Estudia historia, en ella se encuentra los secretos de la gobernación del Estado. Atendiendo el consejo de Churchill, cayó en mis manos, un ensayo del pensador alemán Max Weber, llamado La Política Como Vocación, escrito en una época de gran convulsión política en Alemania, derrotada en la primera Guerra Mundial. En este escrito, Weber reflexiona sobre la complejidad de la relación entre la ética y la política Plantea el autor que quien ejerce la política, se ve inmiscuido en una dicotomía, entre dos tipos de ética, la de la responsabilidad y la de la convicción. La primera le incumbe al gobernante, quien debe entender la complejidad de la realidad sin obsesionarse por la pureza de sus ideales y medir las consecuencias de sus actos. Mientras que la segunda, para quienes desde su posición pueden guiar su comportamiento atendiendo a rigurosas convicciones guiadas por ideales superiores. No es que la ética de la convicción sea falta de responsabilidad o la ética de la responsabilidad falta de convicción, ni que una sea buena y la otra mala o sea una superior a la otra. Por el contrario, una persona a lo largo de su carrera política, puede verse incurso en una u otra, de acuerdo a la posición y contexto que se encuentre. Esta tesis, explica en parte un fenómeno político que vive América Latina, consistente en que los lideres político que llegan al gobierno pasan de ser candidatos fuertes a gobernantes débiles. Lo que en campaña les sirvió para distanciarse de un poder deslegitimado, posiciones que los llevaron a recibir el apoyo del electorado, se transforman en debilidades a la hora de administrar la complejidad de un Estado. La razón es muy sencilla, los líderes de oposición y candidatos, le es natural y conveniente practicar la ética de la convicción, por cuanto, sus planteamientos resultan posiciones el escenario político. Sin embargo, una vez en el gobierno, en medio de las múltiples y complejas responsabilidades y las limitaciones propias de la administración, se ven impelidos a practicar la ética de la responsabilidad, apartándolo muchas veces de antiguas posiciones, pasando de candidato fuerte a gobernante débil. Como dijo el exministro Alejandro Gaviria en su libro La Explosión Controlada: Los políticos exitosos, siempre encuentran su merecido castigo. Les toca gobernar y por lo tanto defraudar La mayoría de actuales gobernantes de América Latina, ganaron desafiando el poder establecido, despertando grandes expectativas en sociedades desesperadas, proponiendo soluciones a viejos problemas. Sin embargo, al convertirse en gobernantes de la institucionalidad que criticaron, encuentran que mantener muchas posiciones extremas de cambio, que cómodamente promovieron en campañas, seria al menos irresponsable matenerlas la hora de gobernar. Un buen ejemplo, en el caso del actual presidente chileno Gabriel Boric, quien como diputado se opuso al uso de la fuerza del Estado para controlar la violencia generada en el sur del país, así como también apoyó el retiro de fondos pensionales, para hacer frente a la crisis generada por la pandemia. No obstante, una vez investido como presidente, extendió el estado de excepción para que la fuerza armada sigan enfrentando la violencia, así como también rechazó la posibilidad de seguir con los retiros anticipados de las pensiones. Aquí vemos como un líder pasó de practicar la ética de la convicción a la ética de la responsabilidad. Este comportamiento no es una renuncia a sus convicciones, sino que es la manifestación de la responsabilidad que implica dirigir el Estado, donde el político debe encontrar el equilibro, para que, sin dejar de promover los cambios emprendidos, tomar decisiones que por compromiso corresponde. Como ejemplo contrario, se puede citar la anécdota del ex magistrado y ex presidente de la Corte Constitucional de Colombia, Carlos Gaviria Díaz, quien en el año 2013 fue invitado por el Presidente de Ecuador Rafael Correa, a ser parte de la Comisión Para la Auditoria de los Tratados de Protección de inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional. Dicho organismo estaría integrado por personalidades de por de alto nivel de diferentes países de Latinoamérica, a lo que Gaviria Díaz aceptó. Sin embargo, cuando el exmagistrado advirtió que las recomendaciones hechas por la comisión, no eran ni siquiera consideradas por el Presidente Correa, quien para el año 2014 se embarcó a negociar un TLC con la Unión Europea, sin atender nada de los estudios técnicos hechos por la comisión, Gaviria Díaz decidió renunciar manifestándole al mandatario ecuatoriano lo siguiente: “Entiendo perfectamente la situación que usted enfrenta señor presidente, pero la mía es diferente.  Usted debe actuar conforme a sus responsabilidades que es lo que le incumbe como gobernante. Yo en cambio no tengo esas funciones y puedo seguir actuando según mis convicciones que es lo que ha guiado mi comportamiento por muchos años” Este es un digno ejemplo, de cómo quien, desde la academia, puede sin problemas, practicar la ética de la convicción. Pero para este personaje no siempre fue así, porque también llego a ocupar un gran cargo en el Estado, y por lo tanto también le tocó aplicar la ética de la responsabilidad. Fue Magistrado de la primera Corte Constitucional entre 1993 y 2001, la cual presidió desde 1996.   En el año 2000, fue de los autores del fallo que indexaba los salarios de los servidores públicos en Colombia, el cual buscaba para garantizar el derecho al salario digno de más de un millón doscientos mil funcionarios que tenia el Estado para entonces. Sin embargo, ante el costo fiscal generado, en medio de la crisis económica de finales de los años noventa, atender dicha carga llevaría al Estado a incumplir el pago de la deuda, lo que generaría mayores costos de endeudamiento, y encarecimiento de recursos del presupuesto para garantizar otros

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