Después de 34 años de promulgada la Constitución de 1991, estamos ante una verdadera oportunidad de desarrollar el modelo de Estado que ésta carta política dispuso, como República Unitaria, Descentralizada con Autonomía de sus Entidades Territoriales.
El desarrollo constitucional en estas tres décadas, en cuanto al modelo de Estado, ha tenido que ver con la tensión entre los principios de república unitaria vs descentralizada con autonomía territorial. Si bien el constituyente lo planteó como complementarios, en la practica muchas veces han figurado con opuestos compitiendo entre sí.
De dicha competencia, el de república unitaria ha salido ganador, por cuanto las reformas constitucionales posteriores, introducidas por el constituyente derivado (Congreso de la República) no han hecho sino recentralizar recursos y competencias. Ejemplo de esto son los actos legislativos 01 de 2001 y 04 de 2007 que recortaron las transferencias que la nación hace a los territorios, impidiendo que llegaran al monto dispuesto por el constituyente del 91. Estas transferencias hoy conocidas como Sistema General de Participaciones -SGP- se hacen en cumplimiento del mandando constitucional de que las Entidades Territoriales -ET- tiene derecho de participar de las rentas nacionales.
Otro buen ejemplo es la reforma constitucional introducida por el acto legislativo 05 de julio de 2011, que reformó el Sistema General de Regalías -SGR- para poder “repartir la mermelada sobre toda la tostada” como diría el Ministro de Hacienda de la época. En otras palabras, significó que el gobierno central tuviera mayor injerencia en la ejecución de estos recursos de las entidades territoriales.
Aquí recordamos la anécdota de un ex candidato presidencial y hoy alcalde de Medellin, que afirmaba que de llegar a presidente tomaría dinero de las regalías para financiar determinada propuesta, y cuando un periodista le aclaró que ese dinero es de los territorios, el personaje respondió: “¿Cómo así? plata es plata”. Bajo esta lógica se han dado grandes escándalos con el manejo de las regalías desde el Gobierno Nacional como lo ha denunciado el saliente director del DNP al afirmar que están perdidos alrededor de 16 billones de pesos.
Las anteriores fuentes de financiación de las Entidades Territoriales (SGP y SGR) son exógenas y admiten un grado de injerencia del nivel central de gobierno, por lo tanto, la Corte Constitucional le ha dado vía libre a las referidas reformas. No obstante, consideramos que dicha injerencia no puede llegar al punto de vaciar la autonomía y el poder de decisión en la gestión de los asuntos propios de los entes territoriales.
Ante la aprobación del acto legislativo 03 de 2024, que busca fortalecer la autonomía territorial, para lo cual proyecta llevar el monto del Sistema General de Participaciones a 39,5%, y ordenó al Gobierno Nacional presentar ante el Congreso de la República en el término de un año, un proyecto de ley orgánica para definir las competencias que serán trasladada de la nación a los Entes Territoriales. Aquí vemos una oportunidad histórica para hacer realidad el principio de descentralización con autonomía territorial, que inspiró a los delegatarios del pueblo en la asamblea nacional constituyente del 91.
Y es una oportunidad para que, en la nueva ley de competencias, se definan materias que hasta el momento no habían sido desarrolladas ni en la actual Ley orgánica de Ordenamiento Territorial -LOOT (ley 1454 de 2011), ni en alguna otra norma. Tal es el caso de la definición del alcance del poder tributario territorial consagrado en los artículos constitucionales: 300 # 4 – corresponde a las asambleas departamentales decretar los tributos y contribuciones; articulo 313 # 4 – corresponde a los concejos votar los tributos y gastos locales; y articulo 338 – en tiempos de paz corresponde al Congreso, las asambleas departamentales y concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales.
Este poder impositivo otorgado por el constituyente del 91 a los Entes Territoriales, hoy no se encuentra delimitado sus alcances a través de una ley orgánica que defina qué es competencia del Congreso y qué es competencia de los departamentos y municipios en cuanto a los tributos territoriales. Por lo anterior las posturas jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han sido disímiles e incluso contradictorias.
Entra las posiciones asumidas por estos tribunales se encuentran las que niegan el poder tributario de las entidades territoriales, afirmando que éstos únicamente tienen la facultad adoptar o no un tributo creado por la ley sin injerencia alguna en la definición de sus elementos (hecho generador, sujetos activo y pasivo, base gravable y tarifa). Esta ha sido la posición del máximo tribunal constitucional en sentencias C-517/92, C-004/93, C-466/96. Así como del máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa sección cuarta en sentencias 10669 de 2001, 13576 de 2004 y 16850 de 2008.
Otra postura, que la calificamos como media, han afirmado que el Congreso al crear el tributo territorial puede definir todos sus elementos o puede definir solo algunos de ellos y dejar a las Entidades Territoriales la facultad de definir los elementos restantes al adoptarlo. Esta postura ha sido denominada por la doctrina como la tesis indefinida, por darle libre albedrio al legislador. Esta fue la posición de la Corte Constitucional en Sentencias C-221/97, C-232/98, C-897/99 y C-538/00.
Por último, está la postura que el Congreso no puede vaciar las competencias normativas otorgadas por la Constitución a las entidades Territoriales, por lo que el legislador al crear el tributo debe limitarse a establecer un marco de acción para que el contenido sea llenado por las entidades territoriales (sentencia C-121/06 Corte Constitucional y 17749 del 2012 del Consejo de Estado).
Por su parte, tampoco está definida en la LOOT la competencia del legislador de injerir en la destinación de los recursos propios de las entidades territoriales. Los ingresos tributarios son fuentes endógenas y son muchos mas resistentes frente a la intervención del legislador, por cuanto tiene protección constitucional. Sin embargo, la jurisprudencia ha definido eventos en los que el poder central a través del legislador puede intervenir.
Tal es el caso de la sentencia C-262 de 2015, en la que la Corte Constitucional consideró que el legislador puede injerir en la destinación de las rentas propias de los entes territoriales, al decidir que no se vulnera la autonomía de los distritos al ordenarles destinar al menos el 10% de sus ingresos corrientes de libre destinación a las localidades. En esta oportunidad la Corte manifestó que el legislador puede intervenir cuando resulte necesario para proteger el patrimonio de la nación, mantener la estabilidad constitucional o macroeconómica o cuando las condiciones sociales así lo exijan”
Consideramos que esto es un asunto que debe definirse de manera clara en la ley de acuerdo con el espirito del constituyente del 91 y no estar en la indeterminación de las diferentes interpretaciones jurisprudenciales desarrolladas por falta de legislación en la materia.
En conclusión, consideramos que con la nueva ley de competencias estamos ante una oportunidad histórica para definir de manera clara el alcance del poder tributario territorial, y de esta manera contribuir al fortalecimiento del ejercicio de la descentralización y el ejercicio de la autonomía por parte de los territorios como es el espíritu del acto legislativo 03 de 2024.
