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La Corte Constitucional, en reciente decisión (C-489/23) declaró inexequible el parágrafo 1 del artículo 19 de la ley 2277 de 2022 (Reforma tributaria de Petro) que prohibía que las empresas mineras y petroleras dedujeran el pago por regalías en su declaración del impuesto de renta, por lo tanto, éstas empresas podrán seguir tomando dicho pago como una expensa necesaria, deducible en los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario Nacional (En adelante ET). Una decisión con grandes consecuencias, desde el punto de vista de las finanzas públicas del Estado, dado que le quitó al presupuesto nacional cerca de 3 billones de pesos anuales, lo que abre la discusión si sería viable promover un incidente de impacto fiscal para modular los efectos del fallo, teniendo en cuenta el principio constitucional de responsabilidad fiscal en las decisiones de las Altas Cortes. Sin embargo, más allá de las razones fiscales, me propongo en el presente artículo echar un vistazo al problema constitucional que se debate y que lejos de haber quedado zanjado con el mencionado pronunciamiento del máximo tribunal constitucional sigue abierta la discusión. ¿Qué son las regalías? Los recursos naturales no renovables (En adelante RNNR) son aquellos elementos de la naturaleza susceptibles de ser explotados económicamente para usarlos en la producción y que por su naturaleza se agotan. En Colombia estos recursos son propiedad de la Nación, de conformidad con el artículo 332 de la Constitución Nacional (en adelante CN), que establece que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. Habiendo asignado propietario, la misma CN dispuso que la explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. (Art. 360 CN). Así las cosas, la definición de regalía viene por vía de la propia Constitución, como una contraprestación económica a favor del Estado, por la explotación de un recurso que es suyo y que se agota. En principio dicha definición no representó mayo problema y la Corte en Sentencia C-221 de 1997 así lo dejó establecido al manifestar: “las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los RNNR de los cuales es titular, debido a que estos recursos existen en cantidad limitada”. Y así se mantuvo hasta el 2003. No es la propiedad sino la explotación La definición extraída directamente del artículo 360 de la CN, que pone énfasis en que la contraprestación se genera por la propiedad del RNNR, fue sustituida por la Corte en sentencia C-1071 de 2003, al considerar que “lo que genera la regalía es la explotación misma del recurso y no la propiedad sobre el mismo”. Y la explotación se entendió como una fase más del ciclo minero, por lo que se dejó abierta la interpretación para ser considerada un costo más en los que incurren dichas empresas. Una vez hubo este viraje constitucional, la Asociación Colombiana de Mineros solcito a la DIAN autorizar la deducción de las regalías en el impuesto de renta, bajo el entendido que son un costo para las empresas privadas, con una relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad. Ante lo que la Autoridad Tributaria colombiana, en concepto 15766 del 17 de marzo de 2005, acogió los argumentos presentados por el gremio minero y se apoyó en una sentencia de la Corte Constitucional (C1071 de 2003), según la cual las regalías no se causan en virtud de la titularidad que tiene el Estado sobre los RNNR, sino al permitir su explotación por parte de terceros, considerando lo siguiente: “Dado que el artículo 360 Constitucional le da el carácter de una contraprestación económica, es decir, de lo que se recibe por una prestación que se otorga o da a quien la paga, se tiene entonces que la regalía es un porcentaje del valor de la producción del mineral en boca o borde de mina o pozo que cobra la entidad estatal concedente del derecho a explotar, que se paga en dinero o en especie por el concesionario de tal derecho o por quien lo adquirió en virtud de licencia, permiso, contrato de explotación o de cualquier otro título emanado del Estado. Entonces, se presenta la relación de causalidad existente entre el pago de las regalías y la obtención de la renta por parte de los contribuyentes que realizan la explotación de los recursos naturales no renovables. Esta erogación es necesaria e indispensable, debido a que su cumplimiento es ineludible. El requisito de proporcionalidad también se cumple, porque la medida exacta de la erogación se encuentra fijada en la ley.” Con base en el mencionado concepto, las empresas mineras y de hidrocarburos, deducen de su impuesto de renta los todos los años, el pago realizado a título de regalía, lo que le ha representado dejar de recibir billones de pesos de recaudo tributario a la nación. El Consejo de Estado Interviene Lo establecido por la Dirección de Impuestos, en el mencionado concepto 15766 de 2005, fue reproducido en su doctrina a través de los conceptos 023640 de 2009 y 020874 de 2016. Estos pronunciamientos fueron demandados ante el máximo Tribunal de los Contencioso Administrativo, el cual tomó partido en la discusión, atreves de la Sección Cuarta, encarga de asuntos tributarios. Mediante sentencia del 26 de febrero del 2020, expediente 23382, Consejero Ponente JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. En dicha providencia judicial, en sus consideraciones, la Sección Cuarta manifiesta: En un principio la Corte acogió la concepción de la “regalía-precio”, pues la definió como una contraprestación que se causa por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación, y la diferenció de los impuestos que son consecuencia del poder de imperio del Estado…Sin embargo, según la jurisprudencia vigente, la Corte concluyó, que lo que genera el deber constitucional de pagar regalías es el hecho mismo de la explotación de los recursos naturales no renovables…Entonces, se presenta la relación de causalidad existente entre el pago de las